La diferencia de trato entre residentes y no residentes a efectos de aplicar el ISD en España es discriminatoria y constituye una restricción a la libre circulación de capitales, así lo ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su reciente Sentencia de la Sala Segunda, Sentencia de 3 Sep. 2014, C-127/2012.
Entre otros puntos la citada Sentencia establece entre otros puntos que constituyen restricciones de los movimientos de capitales las medidas nacionales que causan una disminución del valor de la herencia o de la donación de un residente de un Estado distinto de aquel en cuyo territorio se grava la sucesión o la donación, o de un residente de un Estado distinto de aquel en cuyo territorio se encuentran los bienes afectados y que grava la sucesión o la donación de éstos.
Por otro lado, la posibilidad de que en virtud de la legislación estatal se dé un trato diferente a los sujetos pasivos en función de su residencia, aun cuando se encuentren en una situación comparable, puede bastar para tipificar una restricción de la libre circulación de capitales, con independencia de si todas las Comunidades Autónomas han ejercido o no la facultad prevista por la legislación estatal discutida.
Por consiguiente, se debe distinguir entre el trato desigual que permite el artículo 65 TFUE y las discriminaciones arbitrarias prohibidas en virtud del apartado 3 de ese mismo artículo. Pues bien, de la jurisprudencia resulta que para que una normativa fiscal nacional que, a efectos de la liquidación del impuesto sobre sucesiones y donaciones, distingue entre los residentes y los no residentes o entre los bienes situados en el territorio nacional y los situados fuera de él pueda considerarse compatible con las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales, es preciso que la diferencia de trato afecte a situaciones que no sean objetivamente comparables o esté justificada por razones imperiosas de interés general.
Por tanto, no existe ninguna diferencia entre la situación objetiva de un residente y la de un no residente que pueda sustentar una diferencia de trato.
En conclusión, esto puede suponer la modificación de la normativa española en materia sucesoria para equiparar a los no residentes al trato ofrecido por los residentes. No obstante, el Legislador ya tenía en previsión la modificación de la normativa del impuesto eliminando facultades a las Comunidades Autónomas para establecer bonificaciones o deducciones.
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